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Dienstfreistellung in der Kündigungsfrist? Was sollte beachtet werden?

Manchmal beabsichtigt der Dienstgeber im Zeitpunkt der Kündigung, den Dienstnehmer während der (gesamten) Kündigungsfrist vom Dienst frei zu stellen. Dies sollte jedoch gut überlegt werden.

Die Erfahrung zeigt, dass nicht jede Beendigung eines Dienstverhältnisses „in gutem Einvernehmen“ möglich ist. Das kann sowohl bei Dienstnehmer- als auch bei Dienstgeberkündigungen vorkommen.

Bei Dienstnehmerkündigungen insbesondere dann, wenn die Kündigung seitens des Dienstnehmers für den Dienstgeber völlig unerwartet oder zur „Unzeit“ (z.B. nach Abschluss einer Ausbildung/Anlernzeit oder Einarbeitungszeit) oder sehr kurzfristig erfolgt. Um gegen solche Überraschungen etwas abgesichert zu sein, sollte der Dienstvertrag gegebenenfalls überarbeitet und in Übereinstimmung mit den arbeitsrechtlichen Möglichkeiten angepasst werden.

Bei Dienstgeberkündigungen kommt es manchmal vor, dass die subjektive Enttäuschung über einen Dienstnehmer so groß ist, dass dabei auch das Vertrauen zu ihm verloren gegangen ist und daher erwogen wird, den Dienstnehmer in der Kündigungsfrist gar nicht mehr in der Ordination beschäftigen zu wollen, sondern ihn – im Augenblick der Kündigung – für die Zeit bis zum rechtlichen Ende des Dienstverhältnisses vom Dienst frei zu stellen.
Was immer die Beweggründe für eine sofortige (meist emotionell motivierte) Dienstfreistellung sein mögen, man sollte vor dem Aussprechen einer Dienstfreistellung zumindest eine Nacht „überschlafen“.


Eine Dienstfreistellung kann auch kleine Zeiteinheiten wie  Stunde(n), Tag(e), Woche(n) oder Monat(e) umfassen und muss nicht die gesamte Kündigungszeit betreffen! Eine einmal ausgesprochene bzw. gewährte Dienstfreistellung kann (für das gewährte Ausmaß) nicht widerrufen werden.


Zwischen dem Zeitpunkt der Kündigung und dem Ende des Dienstverhältnisses können aber noch unvorhersehbare Ereignisse eintreten, die die Wieder-Mitarbeit des gekündigten/kündigenden Mitarbeiters sinnvoll oder sogar notwendig erscheinen lassen (z.B. unvorhergesehener Ausfall eines anderen Mitarbeiters; unvorhergesehener Ausfall einer Nachbar-Ordination usw.).

Auch wenn der bisher übliche Einsatz des Mitarbeiters nicht mehr sinnvoll erscheint oder nicht mehr gewollt ist, so gibt es möglicherweise andere Arbeiten in der Ordination, die während des laufenden Betriebs unerledigt geblieben sind, ohnehin einer Aufarbeitung bedürfen (z.B. Dokumentenablage, Kartei-Bearbeitung; Archiv-Aktualisierung; Sortierung der Fachliteratur; Überarbeitung diverser Lager/Kästen/Regale etc.) und – wenn die Tätigkeitsbeschreibung laut Dienstvertrag dies ermöglicht – vom Dienstnehmer erledigt werden können.

Eine Dienstfreistellung ist – rechtlich gesehen - ein Verzicht des Dienstgebers auf die Arbeitsleistung des Dienstnehmers im ausgesprochenen Ausmaß.

Die übrigen Verpflichtungen des Dienstnehmers bleiben allerdings auch während der Dienstfreistellung aufrecht. Der Dienstehmer ist daher an seine Treuepflicht zum Dienstgeber, seine Verschwiegenheitsverpflichtung, sein Nebentätigkeitsverbot und an das Konkurrenzverbot gebunden! Ein Verstoß gegen diese Verpflichtungen kann selbst während der Dienstfreistellung zu einer berechtigten fristlosen Entlassung führen (unabhängig davon, wer ursprünglich die Kündigung ausgesprochen hat).


Umgekehrt behält aber auch der Dienstnehmer während der Dienstfreistellung sämtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis - insbesondere den Anspruch auf das (gesamte) Entgelt, d.h. der Dienstnehmer ist betreffend das Entgelt so zu stellen, als würde er normal seiner Tätigkeit nachgehen.


Urlaub oder Freistellung
In gewissen Fällen kann es vorkommen, dass der Dienstgeber die gesamte Arbeitsleistung des Dienstnehmers bis zum Dienstvertragsende benötigt und keinen Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist wünscht.

In Fällen von beabsichtigter Dienstfreistellung möchte der Dienstgeber aber, dass der Dienstnehmer während der Zeit der Dienstfreistellung noch den ihm zustehenden Resturlaub verbraucht, damit bei Beendigung des Dienstverhältnisses keine Urlaubsersatzleistung in Geld zu bezahlen ist.

Eine einseitige Anordnung des Urlaubsverbrauchs durch den Dienstgeber ist allerdings auch bei einer Dienstfreistellung nicht möglich. Hierzu bedarf es – wie bei jedem Urlaub! - einer vorherigen Vereinbarung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer (die auch mündlich bzw. konkludent zustande kommen kann). Es ist daher zu empfehlen, sofort bei der Kündigung eine schriftliche Vereinbarung über den Verbrauch des Resturlaubs zu treffen und erst danach - wenn eine für den Dienstgeber zufriedenstellende Urlaubsregelung mit dem Dienstnehmer vereinbart werden konnte - eine allfällige (zeitweise) Dienstfreistellung auszusprechen. Bezüglich des Urlaubsverbrauchs in der Kündigungsfrist sollten keine datumsmäßigen Angaben vereinbart werden.
Wenn eine Ablehnung einer Urlaubsvereinbarung seitens des Dienstnehmers rechtsmissbräuchlich erfolgt, wäre ein Entfall der Urlaubsersatzleistung in Geld denkbar. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn entweder die Schädigungsabsicht den einzigen oder überwiegenden Grund für die Ablehnung der Urlaubsvereinbarung bildet oder aber, wenn zwischen den Eigeninteressen des Dienstnehmers und den berechtigten Interessen des Dienstgebers ein krasses Missverhältnis besteht.

Inwieweit in derartigen Fällen Rechtsmissbrauch vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen; dabei sind im Sinne einer Gesamtbetrachtung die Anzahl der Urlaubstage, die Dauer der Kündigungsfrist, die Erfordernisse der Ordination, das Urlaubsverhalten des Dienstnehmers in der Vergangenheit sowie die jeweiligen Erholungsmöglichkeiten zu berücksichtigen.


Für den Dienstnehmer ist auch beim Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung zu beachten, dass er nach wie vor der Treuepflicht unterliegt. Aus dieser Treuepflicht ist abzuleiten, dass ein Dienstnehmer, der sich geweigert hat, eine generelle Urlaubsvereinbarung für die Zeit der Dienstfreistellung abzuschließen, auch tatsächlich nicht auf Urlaub fahren darf, ohne dies vorher mit dem Dienstgeber zu vereinbaren und hierfür Urlaub zu konsumieren.

 


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Dieser Beitrag wurde verfasst von

Ärztetreuhand Braunschmid
Linz - Graz